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关于法律移植论文范文资料 与中国式法律移植反思有关论文参考文献

版权:原创标记原创 主题:法律移植范文 科目:电大论文 2024-03-14

《中国式法律移植反思》:这是一篇与法律移植论文范文相关的免费优秀学术论文范文资料,为你的论文写作提供参考。

摘 要:法律移植也叫法律借鉴,社会的发展以及法的发展的不平衡性、市场经济的根本特性和客观规律以及法制现代化都决定了法律移植的必然性.法律移植并不是完全照搬别的国家的法律制度,而是为了促进我国社会的发展以及经济的发展的一种手段,在法律移植的过程中,应该注重外来法律和我国法律的本土化,保持我国法律系统的完整性.

关键词:中国式;法律移植;反思

法律移植是法律传播也是文化传播的一种形式,在全世界是一种非常普遍的现象,发展接近国家的法律相互借鉴以及落后国家对发达国家法律的借鉴都属于法律移植,在法律移植过程中,应该选择对我国社会发展有益的法律制度,对我国现有的法律制度进行不当完善.

一、法律移植概述

法律移植是指一个国家对同时代的另一个国家的法律制度的借鉴,法律移植并不是将另一个国家的法律制度进行照搬,而是在认同和鉴别另一个国家法律制度的基础上进行整合和调试,引进吸收外国法律的制度、规范、法律观念等,同时结合本国的实际情况进行改进,从而其使成为适应本国的法律体系.法律移植的本质其实就是一个国家对另一个国家的法律制度的吸收.法律移植一共有三种形式,第一种是发展水平接近或者相同的国家相互吸收对方的可行性法律制度.第二种形式是发展中的国家或者发展比较落后的国家直接引用发达国家或者发展先进的国家的法律.第三种形式就是法律全球化的结果,是由区域性的法律统一运动或者世界性的法律统一运动,最终使全球法律同质化[1].

法律移植是一个发展的过程,每一项法律制度的移植也是一个发展的过程,在这个过程中,是通过多次的制度实践来找寻自主性的一个过程.在中国的官方话语中,常把法律移植称之为法律借鉴,借鉴是我国描摹法律迁移的话语表达,在法律借鉴的过程中,可以通过“借”和“鉴”来理解法律移植,“借”就是法律的完全移载,是律法的照搬,在移植的过程中对别国的法律完全不做修改和调试;而“鉴”是包括观察和审视之后,通过引进教训的 经验来对自我的反思的一个过程.和“借”相比,“鉴”是一个更深层的学习过程,是包含了自身的思考和反思的一个过程.所以法律借鉴是从可能的制度选项中进行选取,并通过一定的改造和改进进入本国的一个过程.

二、法律移植的可行性

在学术界,关于法律是否可以移植,移动有三种不同的观点,第一种就是认为法律不能移植,因为法律的产生是在特定的环境下形成的;第二种观点认为法律具有普遍性,因此是可以移植的,即使是不同的法律也有很多相似的地方;第三种观点认为在特定的条件下法律才能够移植.总体而言,大多数的学者都认为法律是可以移植的.

第一,通过法律移植可以带动社会经济的发展,决定法律移植是可行的.通过法律移植,可以直接将外国的优秀法律为我国所用,简化了我国的立法过程,同时还能保证立法活动的有效性,可以有效控制立法活动的成本[2].日本是法律移植成功的例子,在日本国家的发展中,一共经过三次有效的法律移植,而每一次的移植都取得了比较满意的效果.日本本身的法治制度是比较缺乏的,直接从外国进入有用的立方可以促进社会的发展.

第二,法律是一种文化形式,通过技术形态存在,在各国间进行移植是完全可行的.不同的国家在发展市场经济的过程中,由于市场经济是不受地域的限制的,因此不通的国家在市场经济的发展过程中遇到的问题也是一样的,因此需用相同的法律来对市场经济的活动进行调整,因此不通的国家之间进行法律移植是可行的[3].

法律移植的可行性在学术界一直存在争议,认为法律不可移植额学者主要是强调不通国家的法律理论基础是存在着差异的.而认为法律可以移植的学者则认为法律具有普遍性,认为法律在人类社会中具有某种共通性.正是这种法律的特殊性和普遍性之间的分歧导致法律是否可以移植问题的不断升华,随着时代的变迁二者的界限在法律实践中也明显区分.

三、法律移植的必然性

法律移植的出现是由于本国社会发展以及法的发展不平衡性导致的,法律的移植是一个国家对外开放中包含的内容,因此法律移植是必然的.

第一,社会的发展以及法的发展的不平衡性决定了法律移植的必然性.尤其是对于发展比较落后的国家或者发展中的国家,为了促进社会的发展以及社会经济的发展,非常有必要移植发达国家尤其是经济发达国家的一些先进的法律.

第二,市场经济的根本特性和客观规律也决定了法律移植的必然性,随着全国经济的不断发展,市场经济在发展过程中要求应该冲破低于的限制,为了实现国家内部市场的发展能够和国际市场的发展接轨,要求国家需要借鉴和引进别的国家的法律,以法律冲突低于限制还实现市场经济冲破地域限制[4].尤其是一些对于世界各国都通信的规范和法律原则,国家更应该引进.

第三,在社会现代化的发展过程中,法制现代化已经成为了社会现代化的基本内容,同时也是其发展的动力.在法制现代化的发展过程中,法律的移植是一个重点过程,也是一个重要的途径,通过法律的移植,可以实现法制现代化的发展,最终推动社会现代化的发展.

第四,法律移植是国家对外开放的重点内容,这也决定了法律移植的必然性.

四、法律移植应该考虑我国的实际国情

我国是社会主义国家,和西方很多发达国家的经济环境和社会环境都存在着较大的差异,因此,我国在进行法律移植的过程中,既要学习西方国家的成功经验,同时也要考虑到我国社会发展的特殊性,不能盲目的进行法律移植,而是应该在吸取成功经验的同时考虑到我国的实际发展情况,以我国的国情为基础进行法律移植.因此,我国在进行法律移植时,应该考虑到我国的实际国情:

第一,有益于最根本问题的解决.对法律移植的有益性的考量应该是立足和实际情况的.中国法治的发展具有不成熟性,并且我国的环境比较复杂,从法律的制度、和谐度以及环境、实施手段和漏洞等方面,都可能出现各种问题.如果不能指望通过借鉴一个制度来解决现实问题,那么就应该对这些现实问题中最薄弱的环节和最根本的问题进行评估.只有通过合理的评估,才能找到解决问题的方法.

第二,有益于完善我国的制度体系.从一个完整的制度体系来看,在选择具体的制度时应该考虑到具体的制度和整体性制度的相互衔接性.因为法律系统本身就是一个系统,在进行法律移植时,也应该考虑到法律体系的完整性[5].如果不考虑体系的完整性和总体背景而盲目的进行法律的移植,则会出现人为的法律制度的孤岛.在我国民事的立法过程中,考虑到我国民法的综合背景,因此采取了“以大陆为主,兼采英美”的方式.法律移植是一项比较复杂的工作,在进行法律移植时,应该避免盲目的法律移植,而是要有选择性的引进和吸收,在选择其他法律的同时,还要考虑本国的国情,注重已经的法律和本国法律之间的兼容性和同构性,最基本的原则是不能使法律之间出现矛盾和交叉重复的地方,应该注重本国法律系统的整体性.(作者单位:安徽省淮南市寿县人民法院)

参考文献:

[1] 李晓辉.中国式法律移植之反思[J].国家检察官学院学报,2014,22(1):89-99.

[2] 张建.法律移植话语逻辑的分析和反思[J].广西政法管理干部学院学报,2014,29(2):3-9.

[3] 姚建宗,孟融.当代中国法律移植的反思和实用主义法律移植观的兴起[J].甘肃政法学院学报,2015,24(2):12-23.

[4] 来蕾蕾.我国法律移植的路径——反思近代中国的法律移植[J].金卡工程,2011,15(5).

[5] 朱新林.法律移植之外的第二条道路——中国法制现代化路径之反思[J].河北法学,2011,29(12):77-82.

法律移植论文参考资料:

法律类期刊

法律本科论文

法律和道德论文

法律毕业论文8000字

职工法律天地杂志社

器官移植杂志

结论:中国式法律移植反思为关于对不知道怎么写法律移植论文范文课题研究的大学硕士、相关本科毕业论文移植发论文开题报告范文和文献综述及职称论文的作为参考文献资料下载。

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