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关于衍生品论文范文资料 与衍生品市场法逻辑有关论文参考文献

版权:原创标记原创 主题:衍生品范文 科目:发表论文 2024-03-18

《衍生品市场法逻辑》:该文是关于衍生品论文范文,为你的论文写作提供相关论文资料参考。

摘 要:衍生品合约在本质上属合同之列,亦应受《合同法》调整,但在平衡自由价值和公平正义价值时,应充分考虑其射幸性.从合同到市场,衍生品合约的法律规制由自由和公平正义二元价值间的线性平衡嬗变为安全、效率、自由和公平正义四元价值间的立体平衡.在“期货法”立法过程中,当基于此四元价值体系对立法宗旨、场外衍生品调整、衍生品种上市、强制减仓、持仓限额、投资者适当性等具体问题作出回应.

关键词:期货法;衍生品;法律价值

十二届全国人大常委会已将“期货法”列入二类立法规划,草案制定工作亦如火如荼,此于中国衍生品市场之发展可谓至关重要.学界、实务界对之积极探讨、研究,并将大量境外成熟经验移植回国.但是衍生品市场背后的法逻辑却尚少关注,此极易使立法陷入头痛医头脚痛医脚之境地,故只有明晰衍生品法律之法理基础,立法方能提纲挈领,顺利进行.如此,笔者欲沿从合同到市场之进路,探寻这背后之逻辑所在.

一、合同法视野下的衍生品合约

在衍生品合约当中,最基本者乃为期货,或言期货合约,论及本质,其当属合同之列,此已无疑.正如我国《期货交易管理条例》对之定义:“本条例所称期货合约,是指期货交易场所统一制定的、规定在将来某一特定的时间和地点交割一定数量标的物的标准化合约.”1台湾地区“期货交易法”则界之如斯:“期货契约:指当事人约定,于未来特定期间,依特定价格及数量等交易条件买卖约定标的物,或于到期前或到期时结算差价之契约.”2以上定义之中心词皆落足于“合约”或“契约”.美国《商品期货交易法》虽未对期货(Future)进行定义,但从其对证券期货(Security Future)的定义亦可看出期货的合同本质:“‘证券期货’一词,系指单一证券或任一窄基证券指数(包括该证券或该证券指数的任何权益,或基于该证券价值或该证券指数价值的任何权益)的远期交割出售合约,等”3那么,期货合约既然本质归于合同,其是否受《合同法》调整呢?从《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定(一)》中可推知,期货合约应为《合同法》的调整对象.4如何调整?我们须把期货合约溯至远期合约(Forward),再论《合同法》之调整.

期货合约乃自远期合约衍化.有一种观点颇为流行,即期货合约乃远期合约之标准化,或言远期合约具有个性化特征,笔者认为此观点过于绝对,失之偏颇.事实上,自上世纪八十年代起,“国际互换交易商协会”(1993年更名为“国际互换和衍生品交易协会”,英文简称为“ISDA”)即致力于远期合约、互换合约等场外衍生品合约之标准化,设计并推广ISDA协议,旨在减少交易或谈判成本,增加合约透明度,降低交易对手之信用风险.我国银行间市场所使用的《中国银行间市场金融衍生产品交易协议》(NAMII协议)即是在ISDA协议基础上设计而成的.而在次贷危机后,世界各国对场外衍生品合约之标准化趋势亦愈发重视.如此,远期合约和期货合约已不能简单以是否标准化界之,但笔者亦承认相较期货合约,交易双方在订立远期合约时拥有更多的自由,如当事方自由选择对手方,以及通过协议附件和交易确认书对ISDA主协议的条款进行补充和修改,此亦不得不谓远期合约之个性化体现.那么,从历史发展之脉路考察,远期合约乃自个性合同始,而渐有标准化之势.

溯至远期合约之个性化状态,其更接近《合同法》所调整之典型合同.“合同法”之立法逻辑发轫于让渡商品和实现价值存在时间差的合理性、经济利益暂时不平衡的合理性,而此差距须由“合同法”消除,以实现可期待的信用之保护.由此可见,《合同法》乃主要针对于“当前订立,未来履行”之合同,而非即时履行合同,故未来履行合同方谓《合同法》之典型合同.如此,远期合约和《合同法》中的典型合同之区别不可以合同是未来履行还是即时履行衡之.那么,远期合约和典型合同如此接近,《合同法》一体调整似为正当合理.循此思路,我国台湾地区“最高法院”在宝来证券案中即以传统的合同法思维判决宝来证券公司“不得于系争契约效力终止消灭后仍请求第五期以后尚未届至之各期净额给付”,进而否认了“衍生品合约提前终止,但亦须兑现全部损益”的合同条款;而韩国法院则在KIKO合约纠纷案中,以传统合同法之情势变更原则支持了原告解除尚未履行完毕之合约的请求.

此两案判决引起不小争议,主要批评观点认为判决理据和衍生品合约所要实现的管理风险、利用风险的目的相悖,此判决无异于从根本上否定了衍生品合约.笔者认为,从两案判决和争议中可以得出两点:其一,传统合同法的思维过程是自由价值和公平正义价值通过角力和弥合寻求平衡的过程.在台湾宝来证券案中,“衍生品合约提前终止但仍须兑现全部损益”的条款虽为ISDA协议之标准条款,但当事双方接受乃意思自治之体现;而合同法中对于“尚未履行之债务终止履行”的规定乃出自公平正义之价值理念.合同双方之对立主张充分体现了合同法中自由价值和公平正义价值的张力,而法院判决则为循传统合同法思维对二者的平衡.再观韩国KIKO合约纠纷案,以情势变更原则解除合同,在本质上乃是以公平正义价值理念限制和调整意思自治原则,亦为自由价值和公平正义价值间张力的体现.其二,从两判决争议中,可以推知远期合约和典型合同之真正区别.前文有论,相较典型合约,远期合约之特征并不在于其于未来履行,或言远期性;而在于寓于其远期性背后的损益不确定或风险不确定性.远期合约在为合同主体设定权利义务关系的同时,亦充分体现了当事双方对未来价格和风险的预期、对赌和博弈,带有极强的射幸性.以此观之,台湾宝来证券案和韩国KIKO合约纠纷案判决忽略了远期合约和典型合同间的差别,似显不妥.如此,《合同法》可调整远期合约虽为无虞,但在平衡自由价值和公平正义价值时,须予其射幸性以充分考虑,而非僵化适用合同法之规定.

将远期合约推回至期货合约,《合同法》调整是否依然如此?期货合约于远期合约主要有两处衍化:第一,极度标准化,期货合约相较运用ISDA协议的远期合约之标准化程度更进一步,合同当事人只拥有选择品种、买卖方向、数量以及报价的有限自由;第二, 对手方制度,虽然《多德—弗兰克法案》对大部分场外衍生合约亦提出了集中清算的要求,但此源于对次贷危机反省而借鉴场内市场经验所致,期货合约乃 对手方制度之原生适用对象.纵观此两处衍化,其皆不足以使期货合约之合同法调整和远期合约相异,即极度标准化并不能改变期货合约的合同属性,其可归于《合同法》中格式合同之列;而 对手方制度,即交易所或清算所通过合约替换,成为一切卖方的买方和一切买方的卖方,此乃合同主体之变化,亦不影响《合同法》对期货合约的调整.惟值说明的是,以法学视角观之,在无 对手方制度下,建仓在本质上乃为合同一方和对手方订立合同,或者受让平仓者的债权债务;而平仓则是合同双方自愿提前终止合同,或合同一方将债权债务转让于第三人,但这种转让无需经对手方同意,此和《合同法》中“合同概括转让,应经对手方同意”的规定冲突.而在 对手方制度下,建仓的本质则为交易方和 对手方订立合同,平仓的本质为交易方和 对手方自愿提前终止合同,前文所谓平仓和《合同法》的冲突问题因 对手方的介入而得以解决.虽然 对手方制度之设立初衷乃为防范由信用风险引起的市场危机,但其客观上亦促进了《合同法》之顺畅适用.

衍生品论文参考资料:

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结论:衍生品市场法逻辑为关于衍生品方面的论文题目、论文提纲、什么是衍生品论文开题报告、文献综述、参考文献的相关大学硕士和本科毕业论文。

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