原创《第三国强制规范在中国产生效力实体法路径》：本文关于实体法论文范文,可以做为相关论文参考文献,与写作提纲思路参考。
摘 要：
由于缺乏冲突法层面的制度安排,第三国强制规范在我国只能通过实体法路径产生效力.根据我国现有的实体法框架,可行的实体法路径主要有两条：其一,将自始违反第三国强制规范的合同视为有悖于我国社会公共利益的特别情形或当事人缔约时发生了重大误解,进而认定合同无效或撤销合同.其二,将缔约后第三国强制规范的实施视为合同履行不能或履行艰难,通过援引不可抗力或情势变更来解除或变更合同.
关键词：第三国强制规范；实体法层面的公共政策；履行地；实体法路径
中图分类号：
DF72
文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2013.05.14
第三国强制规范是指那些既不属于准据法又不是法院地法,但出于维护一国重大公共利益之目的而有必要适用于国际民商事案件的他国强制规范.以欧盟《合同之债法律适用条例》为代表的晚近冲突法立法大多对此作了特别规定,但2010年《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第4条仅确立了我国强制性规定的直接适用,最高人民法院《关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》对此也没有加以规定.如果中国法为合同准据法,如何利用中国现有实体法框架考量第三国强制规范的效力,已成为亟待解决的问题.放眼其他法域,不仅我国香港法院在司法审判中注意到第三国强制规范对合同效力的影响,英、德等国在冲突法欧盟化之前也常将第三国强制规范视为裁判的考量因素.本文仅从合同纠纷的处理层面结合两大法系的司法实践探讨第三国强制规范在中国产生效力的实体法路径.
一、第三国强制规范与合同有效性
合同订立时已经实施的第三国强制规范可以成为准据法以外决定合同有效性问题的考量因素.如果合同当事人在缔约时有意违反第三国强制规范,则在必要时可以视为违反本国实体法层面的公共政策或公序良俗的特别情形而认定合同无效；如果当事人在缔约时对第三国强制规范产生认识或理解上的错误,造成无法实现合同目的的后果,此种意思表示的瑕疵也可能导致合同被撤销.
(一)合同无效
在规范合同效力时,各国一般会设置违反公共政策或公序良俗的合同无效之类的兜底规则,以防止当事人利用制定法的漏洞滥用意思自治原则并订立违反社会公益的合同.反映在第三国强制规范问题上,已有多国法院主动运用实体法层面的公共政策或公序良俗的规定认定违反第三国强制规范的合同无效的判例.
1. 触犯合同领域特别公共政策的实践
在英国普通法上,意图通过合同实施违反成文法的行为一直是合同违法无效的重要情形[1].出于国际礼让的考虑,英国普通法特别重视在处理涉外合同纠纷时维护与友好国家的关系.因此,作为仅适用于涉外合同的特殊公共政策,那些有意违反友好国家法律的合同无效且不可强制执行.
在福斯特案中,英国当事人订立旨在向当时全面禁酒的美国威士忌的合伙协议.协议约定适用英国法,并将以合法的方式自英国清关.尽管威士忌的行为最终未实施,英国法院认为,由于协议方的真实意图和目标是使他们在友好外国共同参与某种依当地法为违法的行为,如果承认合伙协议的效力,不仅使美国政府拥有对英国政府提出*的正当借口,而且违反公认的国际礼让义务,并有悖于英国的公共道德理念.即使此时存在能合法履行的替代方式或履行地,这种在英国的友好国家境内实施刑事犯罪并获取收益的合伙协议也是违法的.在瑞嘉诺尼案中,英国和瑞士的当事人订立黄麻的合同,尽管合同未就货物来源地和最终销售地作出说明,但有证据证明当事人意图将货物从印度出口并最终转售南非,以逃避印度禁止以任何形式向南非出口黄麻的禁令.法院认为,虽然合同本身不存在迫使当事人履行根据任何国家的法律为违法的行为,也没有具体实施,但不应执行合同或者以违约为由判令赔偿,因为履行涉及违反友好国家尤其是英联邦成员国的法律.这项原则基于公共政策和国际礼让,本案涉及外国公法规范,但不能因为不执行外国的岁入法或刑法就认为法院应执行要求在外国实施违反此类法律行为的合同.无论是否继续遵守外国公法例外规则,本案都不属于此种情形.
区别于冲突法层面排除外国法适用的公共秩序保留,这种实体法层面的公共政策能直接调整合同关系.与下面提到的英国法院拒绝执行依履行地法为违法的合同不同,以违反英国与友好国家关系为由认定合同无效,不要求第三国强制规范必须构成履行地的强制规则.即使第三国并非合同履行地或者存在备选的替代履行地,也不影响该规则的适用.出于礼让的需要,英国法院会主动考虑该问题,无须当事人主张.由于可能发生合同表面不涉及任何违法行为的实施,如瑞嘉诺尼案的情形,违法性同案件事实的联系不甚紧密.特别公共政策条款更关注当事人违反外国强制规范的主观意图,无法证明通谋违法同样会丧失该规则适用的基础.
2. 触犯合同领域一般公序良俗的实践
在德国,第三国强制规范经由准据法的规定而间接生效的作法被称为合同准据法理论（Sculdsauseorie）,以区别于外国公法直接适用的特别联系理论（Sonderanknüpfungseorie）[2].尽管传统上德国法院拒绝直接适用外国公法,但并不意味着它会忽视第三国强制规范的实施后果.在司法实践中,《德国民法典》第134条关于“法律行为违反法律禁止无效”的规定一直被认为只适用于违反本国法的行为[3],例如,帮助东德人逃亡的合同并非单纯因违反东德法而无效.故德国法院通过对《德国民法典》第138条第1款规定的违反善良风俗（conra bonos mores）的法律行为无效作扩大解释,赋予合同订立时即已存在的第三国强制规范以效力.
在硼砂案（Borax）中,德国法院适用该规则使交易方皆为德国当事人的合同无效.该案当事人通过伪造最终销售地证明欺骗美国外贸主管部门以获得制造硼砂原料的出口许可证,试图在德国完成制造并最终出口到华约阵营中的东德.虽然当时德国尚未就此颁布出口禁令,但联邦最高法院还是承认了美国禁运措施的域外效果,以当事人将个人的金融优势凌驾于西方社会对自由和平的需求之上而有违公序良俗为由拒绝承认合同的效力.在尼日利亚文物案（Kulurgüerfall/Nigerianisce Masken）中,德国保险人承保一批从尼日利亚运至汉堡港的文物海运保险合同.作为保险标的的部分文物在运输途中丢失,由此发生索赔纠纷.在缔约之前,尼日利亚已颁布了禁止文物出口的法令,被告保险人主张本案涉及的文物交易违法,保险合同因此缺乏可保利益而无效.由于合同适用德国法,根据合同准据法支配理论,尼日利亚的强行法不能直接决定合同的合法有效问题.法院采用实体法路径将规避尼日利亚文物出口管制法的行为视为对德国公序良俗的违反.在案件审理时,1970年《关于禁止和防止非法进出口文化财产和非法转让其所有权的方法的公约》已为尼日利亚签署,虽然公约当时未生效且德国未加入,也不能证明公约构成习惯国际法的法律确信（opinio juris）进而根据《德国基本法》第25条的规定构成德国联邦法的一部分,但法院没有完全否定该公约要求缔约国相互尊重文物进出口管制的效力,认为该公约反映了各国都拥有保护其文化遗产权利的基本信念.为维护国际文物贸易的体面性,违反来源国施加的禁止性规范的文物出口不值得私法规范加以保护,从而运用《德国民法典》第138条第1款否定合同的效力.
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结论：第三国强制规范在中国产生效力实体法路径为关于实体法方面的的相关大学硕士和相关本科毕业论文以及相关三大实体法论文开题报告范文和职称论文写作参考文献资料下载。
