原创《行为保全措施文献综述》：此文是一篇文献综述论文范文,为你的毕业论文写作提供有价值的参考。
【摘 要】 行为保全是指民事诉讼中为避免当事人或利害关系人的利益受到损害,法院对相关当事人的侵害行为采取强制措施.随着我国诉讼案件类型和数量的不断增加,完善民事诉讼制度,从而达至进一步促进司法公正提高司法效率之目的已成为迫切要求.我国2012新《民事诉讼法》修订,增加了行为保全制度,对我国民事保全制度的体系化和合理化具有一定的意义.
1.保全制度法理基础理论渊源
1.1 法理基础
根据华南理工大学教授林海涛所阐述,所谓行为保全是指在民事诉讼中,为了避免当事人或者利害关系人的利益受到不应有的损害或进一步的损害,法院有权根据他们的申请对相关当事人的行为采取强制措施.在罗马法中,禁止令状就是早期行为保全制度的体现.7禁止令状是罗马执政官根据受害人的请求而发布的禁止从事某项行为的命令,通常所涉及的利益具有准公益性.8这种令状具有一定的假设性.人们并不要求裁决者依据令状判罚,而是直接要求当事人在所提出的事實属实的情况下遵从命令.某种程度上,我们可以认为罗马法的禁止令状已经具备了现代意义上的行为保全的雏形.
1.2 理论及司法实践渊源
1.2.1 大陆法系
《法国新民事诉讼法典》第484条至第492条是关于“临时裁定”的一般规定,第808至811条是关于法国大审法院临时裁定的内容.10它规定,应一方当事人的请求,另一方当事人到场或对其传唤后,法律赋予并非受理本诉讼的法官立即采取某种必要措施的权力.“为防止即将发生的损失,或者为制止明显非法的扰乱,大审法院院长得始终紧急规定采取保全措施,或者规定采取必需的恢复原状措施”.
在德国法律中,行为保全的内容内含于假处分中.《德国民事诉讼法》第940条规定,因避免重大损害或防止急迫的 行为,或因其他原因,对于有争执的法律关系,特别是继续性的法律关系,有必要规定其暂时状态时,可以实施假处分.
《和贸易有关的知识产权协议》中也有该类问题的相关规定,TRIPs协议中知识产权执法部分第三节规定了有关“临时措施”的内容.第50条规定,为了制止侵犯任何知识产权活动的发生,尤其是制止包括由海关放行的进口商品在内的侵权商品进入其管辖范围的商业渠道,保存被诉为侵权的有关证据,司法机关有权责令采取及时有效的临时措施.
1.2.2 英美法系
禁令在英国历史上是由衡平法院发展出来的一种由法院以自由裁量给予的救济,其目的在于弥补普通法法院所给和的法律救济的不足.它包括中间禁令.当事人通过向法庭申请中间禁令要求禁止被申请人采取某些行为从而达到在诉讼过程中维持现状的目的.
美国法律将禁令视为一种“非常的法律救济”,是一种必须严格依据法律才能给予当事人的救济.《美国民事诉讼法》第65条共规定了两种中间禁令：预备性禁令和暂时禁令.
2.2012年新民诉法颁布以来我国保全制度
2012年8月31日经十一届全国人大常委会第二十八次会议表决通过的《中华人民共和国民事诉讼法》,终于将行为保全制度纳入其中.我国新《民事诉讼法》关于民事行为保全制度的主要内容包括：
（1）管辖.我国新《民事诉讼法》第100条：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因,使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件,根据对方当事人的申请,可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的,人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施.”此条可以理解为诉中民事行为保全应向正在审理本案的管辖法院申请或在审法院依职权作出.
（2）启动和担保.该法第100和101条对民事行为保全的申请
和担保规定,诉前民事行为保全由利害关系人向有管辖权的法院申请,诉讼中行为保全由当事人一方向在审法院申请以及在审法院在当事人没有提出但必要时也可以依职权启动.而关于担保,该法100条规定,诉讼中“人民法院采取保全措施,可以责令申请人提供担保,申请人不提供担保的,裁定驳回申请.”,第101条规定,诉讼前申请行为保全,“申请人应当提供担保,不提供担保的,裁定驳回申请.”
（3）审查和裁定.该法规定,诉讼中的行为保全,“人民法院接受申请后,对情况紧急的,必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的,应当立即开始执行.”而诉讼前行为保全,民法院接受申请后,必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的,应当立即开始执行.”
（4）救济.该法对行为保全的救济程序,如复议或异议没有规定,关于救济的只有两条涉及,第101条,“申请人在人民法院采取保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的,人民法院应当解除保全”,第105条,对于行为保全“申请有错误的,申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”.
【参考文献】
[1] 唐德华.新民事诉讼法条文释义[Z].北京：人民法院出版社,1992.
[2] .最高人民法院民事诉讼法司法解释理解和适用（上）[Z].北京：人民法院出版社,2015.
[3] 杜江涌.我国遗产之债保全制度的立法构想[J].河北法学,2009.
[4] 江伟.民事诉讼法[M].上海：复旦大学出版社,2002.[3]范跃如.试论我国行为保全制度及其构建和完善[J].法学家,2004,（5）.
[5] 华东政法大学法律学院.法学新问题探论[M].北京：北京大学出版社,2007.
[6] 王学成.论良好司法公信力在我国的实现[J].河北法学,2010.
[7] 武建敏.司法公信力的判例法立场[J].河北法学,2011,
[8] 赵彤.在民事诉讼法中设立行为保全制度初探[J].学术研究.2001,（4）.
[9] 谭兵.外国民事诉讼制度研究[M].北京：法律出版社,2003.
[10] 李浩.强制执行法[M].厦门：厦门大学出版社,2004.
[11] 肖建华.民事诉讼立法研讨和理论探索[M].北京：法律出版社,2008.
文献综述论文参考资料：
结论：行为保全措施文献综述为关于对写作文献综述论文范文与课题研究的大学硕士、相关本科毕业论文法律文献综述3000字论文开题报告范文和相关文献综述及职称论文参考文献资料下载有帮助。
