原创《预购商品房抵押权预告登记相关实务问题》：本论文可用于抵押权论文范文参考下载，抵押权相关论文写作参考研究。
摘 要 本文拟通过观察我国预购商品房抵押制度的演变,结合近期司法案例,就预购商品房抵押权预告登记制度中银行的优先受偿权问题进行分析并提出建议.
关键词 按揭 预告登记 优先受偿权
作者简介：徐琼,上海建纬（杭州）律师事务所合伙人,法国马赛三大（保罗·塞尚大学）比较法硕士,研究方向：：房地产法、民商法、公司法；王钦,上海建纬（杭州）律师事务所副主任,西南政法大学民商法学硕士,研究方向：建设工程与房地产法、税法、公司法；周丰,上海建纬（杭州）律师事务所律师,华东政法大学法律硕士,研究方向：房地产法律实务.
中图分类号：D923.2 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.06.102
一、导言
商业模式创新是推动社会发展的重要力量.商品房预售作为一种创新模式,在房地产领域实现了将来物的流通.房地产开发周期长、准入门槛高、前期资金不足现象普遍.将未来利益变现以反哺当下建设,是预售制度产生的动因.它肩负增加商品房供给、活跃房地产市场的使命.预售制仅松绑了开发资金取得方式,而资金最终源于消费者购买能力.后者是前者的必要条件.商品房预售给开发商提供了建设资金,而按揭制度为消费者补充了置业资本,兼顾供给和需求两端.痼疾虽得以缓解,新的问题也由此产生.
二、抵押权预告登记是否设立抵押权
1995年《担保法》规定当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的,应当*抵押物登记.抵押合同自登记之日起生效.《物权法》确立了不动产物权变动遵循“登记生效主义”的基本原则.预抵押登记的“登记”二字却有混淆视听之嫌.《担保法》和《物权法》所要求的登记应为本登记,不包括预告登记.本登记以现实存在的不动产物权为登记对象,而预告登记对象是将来发生的不动产物权变动.《不动产登记暂行条例实施细则》第七十八条第二款规定,预购商品房*房屋所有权登记后,当事人应当申请将预购商品房抵押预告登记转为商品房抵押权首次登记.当购房者获得房屋所有权证、具备*抵押条件后,应当为银行设立抵押权首次登记.从物权法就不动产登记的体系规定及用语表述方式看,除非明确为“预告登记”,否则“登记”一词一般均指本登记.
不动产登记制度之所以赋予在建建筑物以正式抵押登记而将预购商品房排除在外,是因为合法建造的建筑物在建造行为成就时即可原始取得所有權.登记非取得所有权必要条件.预抵押登记与在建建筑物抵押登记的法律意义亦大相径庭.两者在抵押人、抵押客体、担保对象等方面存在区别.
认定预抵押登记并未设立正式抵押权,不仅是规范、实践层面上的“不能为之”,也暗含裁判者“有意为之”.在虚假房屋预售套取银行贷款的情况下,银行债权将得不到抵押权保障,这会倒逼银行在发放此类贷款时,审慎审核商品房预售的真实性,防止贷款被套取,进而保障国家房地产金融政策的贯彻落实和金融秩序的维护.
三、是否有优先受偿权
法律有诸多原则,债权平等为其一.原则身后紧跟例外：优先受偿权.原则是基于效率的考量,是被刻意培养的思维惯性.面对价值选择时,遵从惯性省却纠结与争执.“例外”则增加社会甄别与思考的成本,须审慎处之.
(一)肯定优先受偿权
司法实践中认为预抵押登记未设立抵押权而具有优先受偿权：
1.公示公信说：（2016）粤20民终410号
裁判要旨：涉案房地产虽未*正式抵押登记,但经过抵押预告登记,可以向社会公开,使第三人了解和知悉此权利设立和变动情况,具有公示性,可以产生对抗第三人的效力.因此,当债务人不履行上述债务时,银行有权以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得的价款优先受偿.
该审判思路认为：（1）第三人对预购商品房上设有权利负担的情形已知悉,由此产生对抗第三人的效力；（2）前述“对抗效力”进一步解读为权利人优先受偿权.登记是对利益的宣示.预抵押登记的对抗效力,体现在请求权的保全.申言之,预抵押登记权利人请求义务人*正式抵押的权利,不因后者的物权处分行为而消灭.这是对《物权法》第二十条的直接理解与适用.
2.过错说 ：（2015）浙民申字第809号
裁判要旨：尽管涉案房产抵押仅*了抵押权预告登记,并不直接产生设定物权的效力,但是杭州联合银行蒋村支行对预告登记无法转为正式抵押登记并无过错,一、二审判决赋予抵押权人对抵押物享有优先受偿权,并无不当.
涉及守约方、违约方的责任分配时,过错理论不失为顺手的工具.预告登记权利人不因义务人过错而权利受损、义务人不因其过错而获益.但过错理论仅能分配守约方与违约方之间的责任.优先受偿权是抵押权人得就标的物的交换价值优先于普通债权人以及其他后顺位权利人而实现其债权 ,涉及债权人之间的利益分配.在购房者与银行这对法律关系中,购房者的其它债权人作为第三人,同样不得因购房者过错而权利受损.否则其它债权人为购房者过错而买单,将违背责任自负原则.
3.利益平衡说：（2016）浙10民终1597号
裁判要旨：银行无法登记为抵押权人的原因在于债务人下落不明,银行并无过错.在此情形下,如不赋予银行对涉讼房产享有优先受偿权,将债务人的违约结果转为由守约方承担,有违合同诚信、公平原则,不符合物权法立法旨意.赋予银行对商品房处置价款优先受偿权,有利于平衡保护各方当事人利益,保障交易安全和稳定.
法院以诚实信用、公平原则结合个案具体情形进行利益分配,是自由裁量权的体现.但向原则求助是规则缺位的无奈.从维护交易安全和稳定出发,仍无法回避优先受偿权法定的追问.
(二)否定优先受偿权
司法实践对于预抵押登记优先受偿权的看法存在分歧.最高院认为“在建房屋抵押预告登记并不产生债务人不履行债务时从拍卖在建房屋的价款中优先受偿的法律后果,而只是对将来建成房屋所作的一种事先约束,以约束债务人以将来建成房屋作为抵押标的物”. 许多法院也都遵循了这一严格物权法定思路.《担保法》第三十三条、《物权法》第一百七十条确立了担保物权的优先受偿权.抵押权的设立是优先受偿权的来源.优先受偿权具有法定性.实践中亦有法院认定权利人对于预抵押登记不能转化为抵押登记不存在过错,但因优先受偿权的法定性,权利人无法直接获得. 在失去权利来源时,是否能以公平原则、维护交易安全等理由,以司法自由裁量赋予优先受偿权存在疑问.
抵押权论文参考资料：
结论：预购商品房抵押权预告登记相关实务问题为关于本文可作为相关专业抵押权论文写作研究的大学硕士与本科毕业论文立即借款论文开题报告范文和职称论文参考文献资料。
