原创《安全保障义务责任断裂和缝合》：该文是关于安全保障论文范文，为你的论文写作提供相关论文资料参考。
摘 要：《侵权责任法》明确了安全保障义务的侵权法地位,并确立了第三人介入情形下安全保障义务人的补充责任.补充责任将安全保障义务人置于赔偿次位具有其独特的含义,但其也存在和侵权法原理、两大法系及司法操作的不协调.《合同法》安全保障义务人违约责任的直接责任性质进一步凸显了安全保障义务人补充责任的突兀,但两者也有诸多衔接的可能性.废除补充责任是可能的选项之一.在目前立法背景下,类型化第三人介入情形下违反安全保障义务时义务人的责任,实现违约责任和侵权责任的同时请求；或者是通过对安全保障义务补充责任的再解释,弥合两者之间的裂缝,亦是可行的方法.
关键词：安全保障义务 第三人 违约 侵权
中图分类号：DF521 文献标识码：A 文章编号：1673-8330（2014）01-0150-11
“在现代连带社会关系中,合同法和侵权行为法宜被适当地视为构成一个内在和谐的法律体系的各种规则的总称；而为了分类之目的,它们才被视为具有一些不明确区别的两种法律制度”.①以此观之,《合同法》和《侵权责任法》存在竞合乃至重合是不可避免的,法律行为的定性最终取决于当事人的选择或者法官的利益权衡.现阶段合同义务和侵权范围同时扩张,违约责任和侵权责任的交叉日益明显,同时存在于合同法和侵权法中的安全保障义务正是典型之一.
在司法实践中,安全保障义务被作为合同义务,也被作为侵权法上的作为义务,且两者的法律效果存在分歧.例如,在“王利毅、张丽霞诉上海银河宾馆案” （以下简称“银河宾馆案”）中,②原告诉称上海银河宾馆要承担侵权责任、合同责任以及《消费者权益保护法》中的责任,一、二审法院都只支持被告承担违约责任,亦不予赔偿精神损害.在“吴成礼等诉建行云南省分行昆明市官渡支行损害赔偿纠纷案” （以下简称“官渡支行案”）中,③昆明中院对该案作出一审判决,让未尽到安全保障义务、存在过错的银行承担补充赔偿责任.在“乘客诉北京公共交通控股有限公司第四客运分公司案”（以下简称“北京公交案”）中,“一审判决始终没有明确究竟采违约责任还是侵权责任”,“二审判决更是在肯定客运合同关系的基础上,转而论述原告所受侵害和被告不当处理之间的因果关系,并基于被告的过错行为责令其赔偿原告损失,其逻辑从违约行为跳至侵权责任”.④在《侵权责任法》实施后,亦未能形成明确统一的处理意见,甚至出现说理混乱的局面.例如,在“吴中堂、刘玉玲诉郑州市竹林景区旅游开发有限公司旅游合同案” （以下简称“竹林景区案”）中,⑤法院将案件归结为合同纠纷,认定旅游公司负有安全保障义务,却依据《侵权责任法》作出判决.另在“管吾成和管现军、宋龟府、濮阳市汽车运输公司违反安全保障义务责任纠纷案” （以下简称“管吾成案”）中,⑥法院通过认定当事人之间是合同关系而负有安全保障义务,却援引《侵权责任法》第 37条要求被告承担补充责任,并将补充责任限定于被告能够防止或者制止损害的范围内.但被告承担责任的份额是原告剩余未获赔偿的60%,而不是所有损失的百分比.⑦
对安全保障义务案件的处理,法院的判决经历了一个仅涉及违约转而承认侵权,再到两者逻辑混杂的过程.对此,虽有学者基于《侵权责任法》的新出台对第37条抱以或赞成或否定的态度,但都未联系《合同法》论证两者在安全保障义务问题上的现状和关系.本文的目的在于通过研究国外安全保障义务的法律规定,反观我国条文规定重复、效果意思相左、体系构建混乱之现状,尝试构建解决路径,以期在理论和实践中都能够起到一定效果.
一、第三人介入情形安全保障义务责任的比较法考察
英美法系和大陆法系对安全保障义务的处理大不相同.我们可以在考察他国法律的同时,用全局的视角审视本国法律,进而发现隐藏于现状背后的问题本质.
(一)英美法
英美法上没有安全保障义务之称,但其侵权法上的注意义务（duty of care）和之有一定的相似性.⑧其中,负有作为的注意义务的情形,关注的也是消极不作为造成受害人损害.依英美侵权法法理,注意义务是过失侵权（negligence）责任类型中的构成要件之一：当原告和被告之间存在某种特殊关系,或者被告开启了某种危险源,被告就对原告负有注意义务.1932年,英国通过Donoghue V. Stevenson 案确立了这一规则.⑨而美国对注意义务概念的引入则是受英国法院1883年Heaven V. Pender案判决结果的影响.⑩美国的注意义务从早期认为仅来源于契约规定直至侵权责任的成立不取决于身份、职业或契约关系,逐渐发展形成Prosser所指的“被告需为保护特定原告之利益,而为一定行为之义务” .20世纪70年代,英美的侵权法才真正开始扩展到面向义务人采取合理措施以防止第三人不法侵害的人的安全保障义务.
在英美侵权法上,注意义务的来源主要有三类：契约关系、制定法的规定、非制定法的规则.由历史可知,英美法经历了从合同到侵权,再走向两者共存的过程.在这个过程中,合同相对性原则和对价性原则约束了合同的适用范围,同时,给侵权开拓出更大的活动空间,最终形成狭窄的合同法和宽泛的侵权行为法状态.虽然第三人介入情形的安全保障义务有适用合同法的可能性,但囿于合同相对性的要求,合同中必须对此义务有明确规定或至少可以运用默示条款理论推定.因此,该义务在更多的情况下被纳入侵权法麾下,即“合同中暗含着侵权法上的注意义务,但这种义务的性质并不是合同性质的,而是侵权法性质的”.另从诉讼的角度看,英美侵权行为法是限制竞合的典型代表,且这种竞合也主要解决诉讼法上的问题而非实体法上的问题.所以,在英美法中,第三人介入情形的安全保障义务责任多被纳入侵权法中.以美国法为例,土地所有人（possessor）对在他所有的土地上的人负有责任（premises liability）,该责任依不同人的身份[如不法入侵者（trespasser）、被许可人（licensee）、被邀请人（invitees）而有所不同：所有进入土地的人都是不法入侵者,除非土地所有人允许他们进入；所有获得允许而进入土地的人都是被许可人,除非土地所有人对其有所图（have an interest in）以致到访者相信土地及场合对他们是安全的,他们才是被邀请人.而对于入侵者,土地所有人没有注意义务；对于被许可人,土地所有人对他们知道存在的危险负注意义务；对于被邀请人,土地所有人不仅对已知危险还对因未检查而引起的危险（would be revealed by inspection）负义务.当然这种区分还是要建立在具体个案判断的基础上.美国《第二次侵权法重述》对此进行了详细介绍.第三人介入情形下的安全保障义务和美国法上保护受邀请人不受犯罪行为的危害有一定的相似性.邀请者要对被邀请者的人身、财产给予一定程度的保护.另外,美国法上的出租人可能也有义务保护承租人不受可预见的第三人的攻击；承运人对乘客也负有防止第三人对他们实施过错行为的义务.此外,美国各州判例已由原来的饭店业主必须实施合理的照料,避免客人受到损害,进一步认为饭店业主应对客人进行很好地关照和保护,而且必须采用合理的措施保护客人免受罪犯的攻击.至此,安全保障义务的足迹遍布英美法的各个角落.
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