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摘要：依法进行调查取证是辩护律师的权利,也是辩护律师责任与义务.辩护律师在进行调查取证时存在着诸多法律风险,而辩护律师不应以调查取证存在风险而不予履行这一职责.辩护律师在进行调查取证时应避免法律风险的发生,以顺利履行自己的辩护职责,进而维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法利益.

关键词：辩护律师调查取证；调查取证现状；法律；风险预防

中图分类号：D925.2；D926.5 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2016）02-0148-02

作者简介：杨新生（1973-）,男,汉族,浙江杭州人,双学位,浙江浙杭律师事务所,四级律师,研究方向：刑事诉讼程序.

依法进行调查取证是法律赋予辩护律师的权利,也是辩护律师在*刑事案件过程中为了维护犯罪嫌疑人、被告人合法权益而需要履行的责任和义务.然而,刑事业务被业内称为高风险业务,而律师进行的调查取证则被称为*刑事案件过程中的高风险环节.如何保障律师即能正当履行律师职责,依法进行调查取证,又能避免法律风险的发生,对于辩护律师来说显得特别重要.

一、律师*刑事案件调查取证的法理基础和必要性

辩护律师是接受犯罪嫌疑人、被告人的委托或人民法院的指定,在刑事案件*过程中,帮助犯罪嫌疑人、被告人行使辩护权,以维护其合法权益的律师.依照法律规定,犯罪嫌疑人、被告人除自己行使辩护权以外,还可以委托一至二人作为辩护人.辩护律师的权利和地位是基于犯罪嫌疑人、被告人的委托和法律的规定,从某种程度上讲,是犯罪嫌疑人、被告人辩护权的延伸.在刑事诉讼中,一方面,因犯罪嫌疑人、被告人往往被采取拘留、逮捕等强制措施,人身自由受到一定的限制,犯罪嫌疑人、被告人不能充分地行使自己的诉讼权利；另一方面,大部分犯罪嫌疑人、被告人对法律知识了解甚少,并不清楚自己享有哪些诉讼权利.因此,委托具有专业知识和经验的律师,或由人民法院指定律师为其行使诉讼权利包括进行调查取证,是犯罪嫌疑人、被告人维护自己合法权益的需要.

辩护律师进行调查取证也是履行律师职责的需要.《中华人民共和国律师法》第三十一条规定：“律师担任辩护人的,应当根据事实和法律,提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除刑事责任的材料和意见,维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益.”《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十五条也作出类似的规定.律师在*刑事案件过程中必须以事实为依据,以法律为准绳,向办案机关提出有利于犯罪嫌疑人、被告人的辩护意见.

二、辩护律师调查取证的现状及法律风险

所前所述,调查取证是辩护律师的职责,是使审判机关查明案件事实,维护犯罪嫌疑人、被告人合法权益的需要.然而,实践中,辩护律师进行有效的调查取证的情况并不尽人意.

(一)律师调查取证难

法律赋予了辩护律师调查取证的权利,但律师在现实*刑事案件过程中调查取证却并不容易和顺利.《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十一条规定,辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意、可以向他们收集与案件有关的材料；辩护律师经人民检察院或者人民法院许可,并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意,可以向他们收集与案件有关的材料.但辩护律师依据本条规定向相关人员和单位进行调查取证时,相关人员和单位考虑到自己的诉讼风险及担心会被打击报复,往往会回避或拒绝律师的调查取证.虽然我国《刑事诉讼法》第二十五条规定人民法院、人民检察院和*机关向有关单位和个人收集、调取证据时,有关单位和个人有如实提供证据的义务,但并没有规定辩护律师对有关单位和个人进行调查取证时有关单位和个人有如实提供证据的义务,加之律师并不享有公权力,律师进行调查取证并没有强制力.

辩护律师申请办案机关调取证据也存在一定的困难与阻碍.《刑事诉讼法》第三十九条规定,辩护人认为在侦查、审查起诉期间*机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据未提交的,有权申请人民检察院、人民法院调取.现实办案过程中,已收集到对犯罪嫌疑人、被告人有利证据的*机关、检察机关为达到打击犯罪、追究犯罪嫌疑人、被告人刑事责任的目的,而往往并不配合提供相关证据材料.

三、辩护律师调查取证风险的预防

进行调查取证是律师*刑事案件的法定职责,辩护律师不应以调查取证存在诸多法律风险而不予履行这一职责.但辩护律师在进行调查取证时应避免法律风险的发生,以顺利履行自己的辩护职责,进而维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法利益.

(一)律师调查取证应依法进行

辩护律师在进行调查取证过程中应严格遵守法律的规定及遵守律师职业道德和执业纪律,依照法律规定的程序进行调查取证.

1.律师调查取证应依照法律规定的范围进行

我国《律师法》和《刑事诉讼法》均规定,辩护律师应当根据事实和法律,提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪经或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见.律师不应当调取和提交对犯罪嫌疑人、被告人不利的证据材料,充当“第二公诉人”,严重违背律师的辩护职责和职业道德,进行“乌龙辩护”.

2.律师调查取证应依照法律规定的程序进行

《刑事诉讼法》第四十一条规定：“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意,可以向他们收集与本案有关的材料,也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据,或者申请人民法院通知证人出庭作证.辩护律师经人民检察院或者人民法院许可,并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意,可以向他们收集与本案有关的材料”.依照上述规定,律师在向证人或者其他有单位和个人调查取证时,必须经证人等被调查人的同意,或者申请人民检察院、人民法院进行调查取证；律师向被害人或者其亲属、被害人提供的证人调查取证时,必须经人民检察院或者人民法院的许可,并经被调查人的同意.应该注意的是,律师的调查取证已经被调查人同意的内容应在调查笔录中记明；律师申请办案机关调查取证的,应提交书面的申请材料；律师调查取证需经办案机关许可的,应取得办案机关的书面许可文件.

(二)律师调查取证应规范进行

1.律师自行调查取证的,应依照《律师法》第三十五的规定,凭律师执业证书和律师事务所证明进行.

2.律师进行调查取证的,一般应由两人进行.《律师法》和《刑事诉讼法》并没有对辩护律师进行调查取证时律师人数进行规定,但中华全国律师协会《律师*刑事案件规范》对律师调查取证时律师人数作出了建议性的规定,即“一般由二人进行”.从规范性的要求及风险防范的角度考虑,律师进行调查取证尽量由两人进行.

3.律师进行调查取证时,在征得被调查人同意的情况下尽量进行录音、录像.

4.律师向多人进行调查取证时,应分别进行.对一被调查人进行调查取证时,另一被调查人应进行回避.

5.律师进行调查取证时,根据需要可邀请有关人员在场见证,并在调查笔录上签名.

6.律师进行调查取证应制作规范的调查笔录.调查笔录应包括调查人、被调查人、记录人、调查时间、地点、律师身份的介绍、被调查人的基本情况、律师对如实做证的要求、作伪证或者隐匿罪证的法律责任的说明、被调查事项的基本情况等内容.调查笔录应由调查人、被调查人及见证人签名.

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