原创《论司法监督在抽象行政行为中引入》：本论文可用于抽象行政行为论文范文参考下载，抽象行政行为相关论文写作参考研究。
摘 要： 人大常委会监督和上级政府监督均存在诸多弊端,引入司法监督是司法体制改革的方向和行政法治目标.抽象行政行为和具体行政行为都属于行政行为,都应当纳入行政诉讼受案范围.我国是法院、检察院共同构成的平权复合型的司法制度,司法监督必然包括司法审查监督和检察法律监督,应该从司法审查监督和检察法律监督两个维度建构我国对抽象行政行为的司法监督模式.法院宣告抽象行政行为违法后,应当对抽象行政行为本身和具体行政行为产生强有力的法律后果.
关键词： 抽象行政行为;行政诉讼;司法审查;检察监督;司法监督
中图分类号：D922.112 文献标识码：A DOI：10.13677/j.cnki.cn65-1285/c.2015.03.14
抽象行政行为是行政机关针对不特定对象发布的、能反复适用的、具有普遍约束力的规范性文件,[1]106包括国务院制定的行政法规,国务院各部委、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构制定的部门规章,省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府制定的地方政府规章,以及各级人民政府及其工作部门发布的具有普遍约束力的决定、命令等行政规定.因其涉及政府对社会管理的方方面面,也是行政机关做出具体行政行为的直接依据,故而抽象行政行为的制定程序、内容是否合法、适当、有效,对行政相对人权利的行使将产生巨大影响.但是一直以来,由于法律规定的模糊、行政权力的强势,致使司法监督难以渗透至对抽象行政行为的审查之中,不符合现代行政法治的要求,也不利于行政机关运用法治思维和法治方式推进国家治理体系和治理能力现代化目标的实现.笔者结合我国法治现状,探索建构一种对抽象行政行为被动的、附带的、有强制力的司法监督制度,希冀为即将迎来的行政司法体制实质性改革提供有益参考.
一、现状反思：二元化监督之弊端和司法监督之争议
现行《宪法》明确规定了我国对抽象行政行为具有法律约束力的两种监督途径：即人大常委会监督和上级政府监督,如《宪法》第67条规定：“全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令”;第89条规定：“国务院有权改变或者撤销各部委发布的不适当的命令、指示和规章,有权改变或者撤销地方各级政府不适当的决定和命令”;第104条规定：“县级以上的地方各级人大常委会有权撤销本级政府的不适当的决定和命令,有权撤销下一级人大的不适当的决议”;第108条规定：“县级以上的地方各级政府有权改变或者撤销所属各工作部门和下级政府的不适当的决定.”
《立法法》和《行政复议法》规定了人大常委会和上级政府对抽象行政行为监督的两种方式,即备案审查监督和复议审查监督.如《立法法》第98条规定：公布后的行政法规应当报全国人大常委会备案;部门规章和地方政府规章报国务院备案;地方政府规章应当同时报本级人大常委会备案;较大的市的政府制定的规章应当同时报省、自治区的人大常委会和政府备案;根据授权制定的法规应当报授权决定规定的机关备案.《行政复议法》第7条规定：公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的规定不合法,在对具体行政行为申请行政复议时,可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请,包括国务院部门的规定、县级以上地方各级政府及其工作部门的规定、乡镇政府的规定,但是不包括国务院部委规章和地方政府规章.
从行政司法实践来看,这种看似完美的二元化监督模式存在明显的弊端：其一,虽然《立法法》明确规定了备案程序,但备案以后的审查缺乏法律程序,负责备案的部门有的直接归档,有的也只是大致看一看,难以发现问题;就算发现问题,也不会经过权力机关做出决定去改变或撤销（全国人大常委会对行政法规、地方性法规还没有撤销过一个）. [2]3其二,《立法法》规定备案审查仅限于行政法规和规章,而对于现实中出现违法抽象行政行为,最多的规章以下的大量规范性文件却未规定任何要求. [3]43其三,复议审查监督虽然针对的是规章以下的规范性文件,但是行政复议是发生在行政系统内部,如果该规范性文件就是复议机关所制定或者是其上级机关所制定,复议结果的公正性难以得到保障.因此,无论从理论上还是实际操作上,现行的监督机制并未有效发挥作用,而且随着抽象行政行为的增多,违法实施抽象行政行为的问题日趋严重.
然而,我国对抽象行政行为的司法监督一直未被立法所确认,无论是司法审查权还是检察监督权都缺乏宪法法律的明示和授权.但是《行政诉讼法》规定的自相矛盾引起了学界对司法监督是否存在的争议.根据现行《行政诉讼法》第12条规定,人民法院不受理公民、法人或其他组织对行政法规、规章或者行政机关制定发布的具有普遍约束力的决定、命令提起的诉讼.该条规定有两层含义：一是公民、法人或其他组织不得在没有发生具体案件的情况下,向法院提出审查抽象行政行为的请求;二是不得在已经发生具有行政案件的情况下,附带向法院提出对抽象行政行为的审查请求.[4]9但一部分学者认为,《行政诉讼法》第32条关于举证责任的规定和第52条、第53条关于审理行政诉讼案件法律适用的规定,肯定了法院在审理具体行政行为案件时对抽象行政行为附带审查的权力.其一,法院审理行政案件,参照部门规章和地方政府规章,实质上是对抽象行政行为的间接审查. [5]69其二,在证据审查方面,行政机关应当提供做出具体行政行为的证据和所依据的规范性文件,不对作为其依据的抽象行政行为进行审查,难以确定具体行政行为是否合法有效.其三,《行政诉讼法》第53条第2款规定,法院在认为地方政府规章和国务院部门规章不一致的,以及国务院部门规章之间不一致的,由最高法院送请国务院做出解释或者裁决,这也是法院对规章进行间接司法审查的依据之一.
笔者认为,当下我国对抽象行政行为并不存在严格意义上的司法监督,法院没有司法审查权,检察机关更没有法律监督权.第一,《行政诉讼法》规定法院审理行政案件必须以法律法规为依据,即行政法规是定案的法律依据,法院只有适用的义务而无审查的权力.第二,虽然《行政诉讼法》规定法院审理行政案件可以参照规章,但应当理解为在没有法律法规明确规定的情况下,可以参照规章做出裁判;或者理解为法院可以参照规章对具体行政行为的合法性、合理性进行鉴定、评价,而不是对规章本身合法性的司法审查.第三,无论是司法审查还是检察监督,司法监督应当具有主动性、强制性和后果性,并且需要对司法监督权的赋予、监督方式、途径、法律效力、责任后果等明确规定,但遗憾的是,无论是几次宪法修正案还是《立法法》的制定,都没有规定.第四,就算法院在法律适用过程中发现行政法规、规章的规定不一致或者和上位法相抵触,法院也并没有直接宣告无效或不适用的裁决权,而是提请最高法院、最高检察院报送全国人大常委会审查或者送请国务院解释或裁决.
抽象行政行为论文参考资料：
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