原创《非法吸收公众存款罪司法认定疑难问题》：本论文主要论述了疑难问题论文范文相关的参考文献,对您的论文写作有参考作用。
摘 要 对于中小企业来讲,资金来源是制约其发展、壮大的重要因素之一.为了拓宽融资渠道,部分中小企业采取了自行融资、筹措民间资本等方法,一定程度上解决了融资难的问题.但是,近年来发生的P2P公司被认定为犯罪、吴英案等司法判例,给企业家敲响了警钟.本文从非法吸收公众存款罪司法实践中认定的要素出发,分析了本罪认定的重点疑难问题,对非法吸收公众存款罪进行界定,以期企业能够规避风险实现合法融资.
关键词 非法吸收公众存款 规避风险 司法认定
作者简介：陈赛,天津市人民检察院二审监督处,检察官助理；李兆欣,天津市东丽区人民检察院控申科检察官.
中图分类号：D922.28 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.10.277
一、本罪行为主体包含商业银行
有观点认为本罪属于法定犯,根据国务院《金融违法行为处罚办法》第15 条规定“金融机构有擅自提高利率或者变相提高利率吸收存款的,应当给予警告,没收违法所得,并处一定的罚款”.据此,对于商业银行实施非法吸收公众存款行为的,不以犯罪论处.笔者认同本罪属于法定犯的观点,但对于据此得出的本罪主体不包含商业银行的结论持反对意见,理由为：一是根据《商业银行法》第74 条“商业银行有下列情形之一,构成犯罪的,依法追究刑事责任：违反规定提高或者降低利率以及采用其他不正当手段, 吸收存款,发放贷款的”的规定,认定本罪有行政法上的依据.二是即使行政法上找不到认定依据,根据刑事审判的一般准则,认定行为是否构成犯罪,该行为在行政法上已有相关认定并非必备的前提要件.质言之,无论行政法是否将某种行为认定为犯罪,均不影响本罪的成立.三是商业银行非法吸收公众存款的行为同样侵犯本罪法益.本罪保护的市金融管理秩序,有吸收存款资质的主体以不合法、不合规的手段吸收公众存款的,同样是对该秩序的破坏.
综上,非法吸收公众存款的危险既存在于一般类型的企业中,也存在于商业银行中,所有企业应当不区分类型的遵守国家关于吸收公众存款的相关规定,否则均有触犯本罪的风险.
二、本罪行为对象是不特定且多数的公众
对此,已经达成共识的观点是认定本罪的行为对象应当是社会公众,社会公众的具体含义是指不特定的多数人.然而,关于不特定多数人的理解,有观点认为只需具备不特定或多数两个要素之一即可,笔者认为此观点不能成立,认定是否属于公众必须同时具备上述两个要素：一是不特定要素.不特定要素是指本罪面向的行为对象,是社会上非特定的人员,也就是说任何社会成员都有可能称为本罪的行为对象,此为不特定要素.按照上述观点,如果行为人向不特定人员实施非法吸收存款的行为,其行为方式必然具备公开性,只有这样才能将行为对象锁定为不特定人员.根据司法解释规定,本罪客观行为模式为“通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传”.二是多数要素.根据公众一词的基本释义,仅依靠文义解释的方法即可得出结论,公众一语要求本罪的行为对象必须是面向多数人.该要素与上述不特定要素其实是一体两面的关系,不特定要素必然导向社会多数人这一要素.根据司法解释的规定,个人吸收存款对象30 人以上、单位非法吸收存款对象达150 人以上的,方有构成本罪的可能.
本罪行为对象必须同时包含两个要素,解决的是两个要素缺一不可,缺一不构成本罪的问题.例如,有的案件中,企业向其内部有限的少数职工通过借款方式吸收资金,因仅具备多数性不具备公开性,不构成本罪.
三、本罪所吸收资金用途为资本运营
对此,有观点认为由于法条表述比较概括,因此对于非法吸收存款罪中的存款一语的解释,等同于资金一词即可,意即无论行为人吸收公众资金用于何种用途,无论是用于放贷等资本运作还是用于自身的企业生产经营活动,都不影响本罪的成立.笔者认为该观点有误,本罪所吸收资金的用途应当予以限缩解释为用于资本运营.理由如下：一是关于本罪法条罪状表述中的存款一词的解释.存款是金融业务领域的专有名词,存款意味着两个阶段的行为,首先是金融机构将公众资金以保本付息等方式吸纳到金融机构中,其次是金融机构使用这些款项用于放贷等盈利性活动.法条罪狀表述未使用非法吸收公众资金一词,而是强调非法吸收公众存款,意味着该笔资金应当具备用于资本活动的目的和用途.二是关于设置本罪的目的.本罪保护的法益是金融管理秩序,非法吸收公众资金的行为,在具备了以保本付息等方式吸收存款,同时将该资金用于资本运营如放贷等活动后,即完整充当了金融机构的作用,侵害到金融管理秩序的法益.对于一些企业民间筹资的行为,将吸收的资金用于自身的经营,并不参与向社会放贷的活动,其对于法益的侵害程度并不足以认定为犯罪.
综上,本罪所吸收的对象为存款,不能扩大理解为所有吸收资金的行为均构成本罪,司法实践中应特别关注所吸收资金是否用于资本运作.
四、本罪与合法民间借贷的界分
(一)客观上,融资方式不同
民间借贷方式有两种,一是直接融资,意即行为人将其在社会上吸收的资金直接用于企业的生产经营.二是间接融资,意即行为人将其在社会上吸收的资金,投入资本运作市场,进行二次放贷等活动.根据上文分析,直接融资的民间借贷行为属于合法行为,不应当归入非法吸收公众存款罪的范畴.但是根据司法实践经验来看,对于本罪的适用存在扩大化的趋势.归根结底是对于本罪存款一词的解读上,将其扩大到资金的范畴,不问所吸收资金的目的和去向,一概适用本罪予以规制.对此,笔者认为,在司法实践中应当注意区分民间借贷的两种类型,对于确属合法借贷的,应当排除出本罪.
(二)主观上,吸收资金的目的不同
本罪是指行为人吸收资金后,将“存款”继续用于二次放贷等资本运营活动,其行为包含两个阶段,共同形成对正常金融管理秩序的冲击和破坏.合法民间借贷则不同,企业为了自身经营需要,向社会吸纳资金,其吸纳资金的目的是自用,是用来扩大自身的生产经营,并没有冲击金融管理秩序,甚至取代金融机构的主观意图.同时,这种吸收资金本身对于企业自身的成长和发展具有举足轻重的作用.在界分本罪与合法民间借贷的时候,一定要注意收集所吸收资金去向和用途的证据,对于有确实、充分证据表明行为人吸收资金后没有进行资本运营,仅仅是为了企业发展、生产经营而直接使用资金的,不宜认定为犯罪.
(三)因经营不善无法归还资金的,不应客观归罪
根据司法解释的规定“非法吸收或者变相吸收公众存款,主要用于正常的生产经营活动,能够及时清退所吸收资金,可以免予刑事处罚”.但是司法办案时对无法归还的原因往往不加区分,以结果倒推过程,全部认定为非法吸收公众存款罪,实际上这是客观归罪的一种表现.对此,笔者认为同时具备以下要素则不构成本罪：一是主观上有归还的意思表示.从订立借款合同到使用资金到不能归还的整个过程,企业自始至终没有逃避归还资金,并且一直有归还的意思表示.企业法定代表人、管理人员没有携款潜逃、虚假破产等规避归还资金的行为.二是不能归还的原因是由于经营不善等意志以外的因素.企业收到款项之后,将款项按照借款时讲明的用途,用于企业的生产经营、日常支出等合法经营活动,并且在经营过程中,已经尽到了充分的合理使用资金、追求资金合理效益的注意义务,企业采取了一切必要的措施保证资金的安全.其不能归还的原因不是由于其故意错误使用资金,而是由于市场形势发生变化、市场竞争的结果等导致的、三是企业在发生经营困难后,没有采取任何隐匿资产、逃匿等逃避归还欠款的行为.
综上,非法吸收公众存款罪设置的初衷是打击以资本运营为目的,吸收社会不特定多数人资金的行为.对于正常、合法的民间借贷、企业融资行为,不应划入本罪的范畴,以保证企业融资渠道畅通,不至遭受刑事追诉的风险.
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疑难问题论文参考资料：
结论：非法吸收公众存款罪司法认定疑难问题为关于本文可作为疑难问题方面的大学硕士与本科毕业论文疑难问题论文开题报告范文和职称论文论文写作参考文献下载。
