原创《trespassonthecase之正名其他》：本论文为免费优秀的关于正名论文范文资料，可用于相关论文写作参考。
摘 要：作为英法史上最重要的诉讼形式之一种,trespass on the case有不同中译法,各有依据.对现有译法和史料稍作考察可见,曾为主流的“类案侵害之诉”和“间接侵害之诉”的译法并不合适,其他现有中译法亦有缺陷.“个案侵害之诉”的译法似更符合史实,并可依英国法的开放性线索对其稍作阐释.通过对各译法背后的不同学说加以探究,不难梳理英法史研究的新旧交替过程.
关键词：个案侵害之诉；“在类似案件中”条款；“以暴力和武器的”侵害之诉
中图分类号：DF0文献标识码：A文章编号：1673-8330（2012）04-0146-09
19世纪中期前,英国普通法的发展依赖于各种诉讼形式,其中有被称为trespass on the case的,出现于14世纪中叶,后世普通合同法之大部与侵权法之一部皆由其所出,是普通私法史上极为重要的研究对象.该诉讼形式的中译名所见不少,而相异的中译法背后隐藏着对其历史的不同认识,所依据的法律史理论各异.自译名出发既可以考察史实,又可以检视法律史学自身的发展.因而本文的关注点有二：其一是整理与简析trespass on the case的重要中译名及其不同依据,并给出合适译名、梳理其史实；其二是通过前述工作,大略指出国内英法史研究在具体的译名层面和抽象的流派观点把握层面所体现出的问题,以及给出相应建议.
一、不同的中译法及其依据
凡是综论普通法史或专门探讨英国合同法及侵权法发展的作品,都会提及trespass on the case或action(s) on the case词组.①笔者将先梳理国内著述及译著对该词组的各种中译法,然后试图找出不同译法的依据.
(一)几种重要的中译法
trespass on the case的重要中译法,在主要法律辞书中可见如下例证：《元照英美法词典》中有“间接侵害之诉,类案侵权之诉,例案侵权之诉”；②而《英汉法律词典》action on the case词条下有“（英）案情写在令状上之诉,依既定判例之诉,依照先例的诉讼”.③而在译著和著述中,“间接侵害（侵权）之诉”、“类案侵害（侵权）之诉”之外的译法还有“‘循案例’之侵害诉讼案”、④“令状中说明案情的侵害行为诉讼”、⑤“无名侵害诉讼”.⑥
上述中译法大体涵盖了国内著述,可分为四类：其一,类案侵害之诉；其二,间接侵害之诉；其三,无名侵害之诉和令状中说明案情的侵害之诉；其四,“循案例”之侵害诉讼案或例案侵害之诉.笔者关注前三类.⑦以下对不同译法的依据稍作梳理.
(二)不同译法的依据
不同中译法首先与英国的法律辞书释义有关.笔者搜罗到的部分辞书已有某些说明,一定程度上反映了当时法律人的认识.
在解释action on the case词条时,18世纪晚期一部法律辞书提出：“（本诉讼形式）之所以得名,是因为不存在包含原告诉讼理由的起始令状,（因而）在令状中阐明了原告的全部案情.它是《威斯敏斯特第二法》给予的救济,用于与有起始令状的案件相似的案件中,通常适用于没有实际暴力或直接伤害的案件中.”⑧而十余年后,另一部辞书则说：“Case或action on the case,是以前一类重要诉讼的名称,等其令状是依现已被废止的《威斯敏斯特第二法》所首创,等”⑨
上述释义涉及该诉讼形式的制定法渊源、管制事项的直接暴力与间接非暴力之对比和令状文本对案情的记述方式等重点.稍作考察可知,这些译法都来自该诉讼形式与“以暴力和武器的侵害”之诉（trespass vi et armis）的对比,其逻辑是：“以暴力和武器的侵害”之诉仅针对直接暴力侵害,格式固定僵化；1285年《威斯敏斯特第二法》第二十四章的“类案条款”⑩则授权文秘署创设可类比于“以暴力和武器的侵害”之诉的令状,此即trespass on the case的由来.上文梳理所得的三种译法都围绕这些重点、以这种逻辑推导而出：
“类案侵害之诉”译法的典型表述是：“于是,著名的制定法13Edward I.,c.24授权签发旧令状的官府,对于原则上与可以找到令状的那些案件类似、要求类似救济、但又不完全属于已在使用的令状之范围内的案件制作新令状.这样,类案侵害之诉令状就开始出现了：即,这种令状叙述了类似于一种侵害行为的控诉原因,但该原因又非完全等同于如早前先例中被诉的那种侵害行为.”B11
“间接侵害之诉”译法的典型表述是：“该诉讼（‘以暴力和武器的侵害’之诉）的对象以暴力和直接的侵害为特征,等不能适用于众多案件的诉讼,因而在13世纪末期,产生了一种间接侵害诉讼（trespass on the case）,这是一种对非暴力的、间接的侵权的诉讼形式.它要求具体案件依具体情况而定,如果直接侵害诉讼的条件不具备,但某一案件的具体情况与直接侵害诉讼的条件相差不远,当事人可获得一种‘间接侵害诉讼’的令状.”B12
“令状中说明案情的侵害行为诉讼”译法的典型表述是：“等（以暴力和武器的）侵害令状又分为很多独立的种类,它们都各具其名,因此被称为‘有名字’的诉讼.等它们的格式严格,且只适用于限定类别的事实情形.”“另一些侵害之诉有所发展,它们不符合特定令状所限范围,但系创设出来反映某一特定案件的真实案情,因此它们因案而异.它们被称为actions of trespass on the case.片语‘on the case’表明令状没有固定形式,而反映真实案情.”B13
(三)对不同译法的简评
“类案侵害之诉”的译法曾反映了经典认识,流露出普通法的浓烈历史感,然而该认识存在大可质疑之处：首先,trespass on the case出现于14世纪中叶,距类案条款出现的1285年时间间隔较大.若以“文秘署过于审慎行使拟发新型令状的权力”加以解释,似嫌牵强；其次,《威斯敏斯特第二法》第二十四章主要涉及土地讼争,“在类似案件中的”进占之诉令状（writ of Entry in consimili casu）即依此创设,类案条款未直接影响到侵害诉讼；再次,下文将说明,早期的案例中法官强调的是两类诉讼的差异性而非相似性；最后,制定法依据与普通法依据存在较严格的界限,“类案侵害之诉”式的理解在数百年后才见较明确的说明.B14
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结论：trespassonthecase之正名其他为关于正名方面的的相关大学硕士和相关本科毕业论文以及相关为。。正名论文开题报告范文和职称论文写作参考文献资料下载。
